دلایل عقلی و شرعی نظارت استصوابی شورای نگهبان

پاسخ به شبهات «نظارت استصوابی» با رویکرد فقهی

 

چکیده

بر اساس اصل نود و نهم قانون اساسي، «شوراي نگهبان، نظارت بر انتخابات را بر عهده دارد». شوراي نگهبان اين نظارت را تفسیر و نوع آن را استصوابي اعلام نمود. در این نوشتار، انتقادات و شبهات وارده بر نظارت استصوابی شورای نگهبان، با رویکردی فقهی، مورد نقد و بررسی قرار مي‌گيرد. ازاین‌رو، موارد ذيل به اثبات مي‌رسد: 1- استناد به اصل برائت در نفي نظارت استصوابي صحيح نيست؛ زيرا اصل برائت، هر چند معاني متفاوتی در اصول فقه، حقوق جزا و حقوق مدني دارد؛ ولی هيچ يك از معاني اصل برائت، ارتباطي با انتخابات و بررسی صلاحیت‌ها ندارد. لذا اصل برائت تخصصاً خارج است. 2- استناد به اصالت صحت نيز صحيح نيست؛ زيرا اصالت صحت، تنها در صورت شك در صحت، اعتبار دارد و مربوط به يك عمل است و ارتباطي به شرايط و صلاحيت اشخاص ندارد. پس اصالت صحت نیز تخصصاً خارج است. 3- اصل عدم ولايت نيز مانع از نظارت استصوابي شوراي نگهبان نيست؛ زيرا اصل عدم ولايت در مواردي است كه دليل بر ولايت وجود نداشته باشد؛ در حالي كه  نظارت شوراي نگهبان داراي ادلة متعددي است و 4- استناد به دیدگاه فقهی حضرت امام1 در مورد جایگاه نظارت استصوابی نیز صحیح نمی‌باشد؛ زیرا دیدگاه فقهی معظم‌له با این برداشت معارض است. بنابراین، نظارت مذكور در اصل نود و نهم مطلق است؛ يعني اختصاصي به نظارت اطلاعي نداشته و شامل نظارت كامل كه همان نظارت استصوابي است، مي‌شود.
واژگان کلیدی
شورای نگهبان، اصل نود و نهم، نظارت بر انتخابات، نظارت استصوابی، اصول فقهی

 

|136|
مقدمه
نظارت استصوابي؛ یعنی علاوه بر کسب اطلاع و آگاهی، صلاحیت، مصوبات یا عملكرد اشخاص نيز، باید به تأييد و تصويب ناظر برسد. در نظارت استصوابي، ناظر بر اساس قانون و يا قرارداد معين، با حق تصميم‌گيري نهایی بر مجري نظارت می‌کند. در این نظارت، مرجع مافوقی وجود ندارد و ناظر، مرجع نهایی است. بنابراین، مجری، داراي قدرت تصميم‌گيري مستقل از ناظر نیست و اختيار تام ندارد؛ چرا كه اقدامات او نيازمند تصويب و موافقت ناظر است و در صورت دستور و صدور حکم ناظر، اطاعت از او لازم است. ازاین‌رو، تأييد و تصويب ناظر، شرط صحت و اعتبار حقوقی صلاحیت، تصمیم و عملكرد مجری و متولي است و بدون تصويب ناظر، هرگونه تصميم و عملكرد مجري و متولي، فاقد مشروعيت، اعتبار قانوني و ضمانت اجرا مي‌باشد.
بر اساس نظر تفسيري شوراي نگهبان، «نظارت مذكور در اصل 99 قانون اساسي، استصوابي است و شامل تمام مراحل اجرايي انتخابات از جمله تأييد و رد صلاحيت كانديداها مي‌شود».
بعد از اين تفسير، اختلاف نظرات ادامه يافت و سؤالات و شبهات مختلفي در رابطه با اين تفسير و نظارت شوراي نگهبان مطرح شد. براي پاسخ بهتر به سؤالات و شبهاتي كه دربارة نظارت شوراي نگهبان بر انتخابات و نوع و قلمرو آن مطرح شده است، اقدام به دسته‌بندی و بررسي تفصيلي و اختصاصي مباحث مختلف اين موضوع، به‌طور مستقل و جداگانه كرده‌ايم. در مخالفت با نظارت استصوابي، به چند اصل فقهي  و اصولي استناد شده است. برای نقد و بررسی دقیق و علمی‌تر، توضیح این اصول و تبيين جایگاه و کاربرد آنها لازم است؛ به همین دلیل، همراه با نقد و بررسی، دیدگاه فقها و اصولیین دربارة اصول مورد استناد، در حد نیاز نقل و تبیین می‌شود.
در اين تحقيق، سؤالات و شبهات ذيل بررسي مي‌گردد:1- با وجود اصالت برائت، نظارت استصوابي و

|137|
بررسي صلاحيت‌ها چه جايگاهي دارد؟
2- آيا با وجود اصالت صحت، نظارت استصوابي و بررسي صلاحيت‌ها صحيح است؟
3- آيا اصل عدم ولايت، مانع نظارت استصوابي شوراي نگهبان نيست؟
4- چه رابطه‌اي بين نظارت در «وقف و وصيت» و نظارت استصوابي در بررسي صلاحيت‌ها وجود دارد؟
5- آيا قانونگذار در اصل نود و نهم در مقام بيان بوده است و مي‌توان به اطلاق كلمة نظارت در اين اصل تمسك كرد؟
شبهة اول: نظارت استصوابي و اصل برائت
بعضي از منتقدين نظارت استصوابي شوراي نگهبان براي رد نظارت استصوابي و اثبات صلاحيت كانديداها به اصالت برائت استناد كرده‌اند. اصل برائت، معاني متفاوتي در اصول فقه، حقوق جزا و حقوق مدني دارد. برخي از منتقدين، اصل برائت را به‌طور مطلق و برخي ديگر اصل سي و هفتم قانون اساسي و برائت در حقوق جزا را مطرح نموده‌اند: «در فرآيند انتخابات، همة‌ شهروندان بايد مورد حمايت قانونی قرار گيرند و دولت بايد اقدامات لازم و مناسب برای شفافيت روند انتخابات را به ‌عمل آورد و اصل را بر برائت و واجد صلاحيت‌دانستن همة نامزدها قرار دهد و از هرگونه تفتيش عقايد و اعمال نظارت سليقه‌ای جلوگيری كند. اعمال هرگونه نظارت استصوابی، توسط نهادهای حكومتی – تحت هر عنوان كه باشد – ناديده‌انگاشتن حقوق شهروندی و مخدوش‌ساختن انتخاب آزاد، سالم و عادلانه است»(كميتة دفاع از انتخابات آزاد، سالم و عادلانه/ www.rouzaneh.dowdani.net).
«هیچ قرینه و دلیل قضایی و منطقی و عقلانی وجود ندارد که شورای نگهبان بگوید این نظارت، نظارت استصوابی است؛ چون … بحث اصالت برائت پیش می‌آید. بر طبق اصل برائت كه اصلي اسلامي، فقهي و حقوقي است و در قانون اساسي هم آمده است، همة انسانها مبرا هستند، مگر اينكه خلافش ثابت شود و كسي مي‌تواند خلافش را ثابت كند كه ادله ارائه كند؛ «البينة علي المدعي»» (شعله‌سعدي، 1378: 170).

|138|
نقد و بررسي
در پاسخ به اين شبهه، اصل برائتِ اصولي را بيشتر توضيح مي‌دهيم تا اولاً: پاسخ كساني كه به‌طور مطلق، اصل برائت را مطرح كرده‌اند داده شود و عدم ارتباط آن با بررسي صلاحيت‌ها اثبات گردد و ثانياً: خلاف مدعاي منتقدين؛ يعني اصالت احتياط در بررسي صلاحيت‌‌ها اثبات شود.
1- برائت، يك اصل عملي است و اصل عملی در فقدان دليل مورد استناد قرار مي‌گيرد؛ يعني زماني كه دليل عقلي يا نقلي كافي براي اثبات چيزي وجود نداشته باشد، اصل عملي اجرا مي‌شود. به‌عبارت ديگر «الاصل دليل حيث لا دليل».
مرحوم آخوند خراساني در مورد اصول عمليه مي‌فرمايد: «هي التي ينتهي إليها المجتهد بعد الفحص و اليأس عن الظفر بدليل، مما دل عليه حكم العقل أو عموم النقل» (آخوند خراساني،  1409ق: 384).
بنابراين، اصول عمليه، اصولي هستند كه مجتهد و محقق، بعد از تحقيق و نااميدي از دستيابي به دليل عقلي و يا نقلي، در مرتبة نهايي به آنها عمل مي‌نمايد.
بدين ترتيب، شورای نگهبان نمی‌تواند به اصل برائت مراجعه نماید؛ برای اینکه یا دلیل دارد که در این صورت به دلیل عمل می‌نماید و نوبت به اصل عملی نمی‌رسد و یا دلیل ندارد که در این صورت، بدون دلیل نمی‌تواند صلاحیت کسی را تأیید نماید؛ زیرا بدون دلیل، شرایط احراز نمی‌شود.
2- اصل عملی در صورت وجود شك، مورد استناد قرار مي‌گيرد؛ يعني در موردي كه علم و يقين حاصل نشود و شك و ترديد وجود داشته باشد، به این اصول، عمل مي‌شود.شيخ انصاري; در مورد حالات انسان نسبت به احكام شرعي و جايگاه اصول عمليه مي‌فرمايد: «أن المكلف إذا التفت إلى حكم شرعي، فإما أن يحصل له الشك فيه، أو القطع، أو الظن. فإن حصل له الشك، فالمرجع فيه هي القواعد الشرعية الثابتة للشاك في مقام العمل و تسمى بـ‌«الاصول العملية»» (شيخ انصاري، 1419ق، ج1: 25)؛ وقتي انسان مكلف و محقق، حكم شرعي را مورد توجه

|139|
قرار دهد، نسبت به آن، شك يا قطع و يا ظن پيدا مي‌كند. در صورتي كه شك در مقام عمل داشته باشد، بايد به قواعد شرعي ثابت مربوط به انساني كه شك دارد، مراجعه نمايد و اين قواعد، اصول عمليه نامیده می‌شوند.
بنابراين، ادلة اثبات يك موضوع به‌ترتيب اهميت به سه مرتبه تقسيم مي‌شوند؛ ادلة قطعي، ظني و شكي. اصول عمليه در مرتبة پاياني قرار دارد كه در موارد شك و ترديد و فقدان ساير ادله و در مقام عمل به‌كار گرفته مي‌شود.
شيخ انصاري در بيان وجه تقدم ادله بر اصول مي‌فرمايد: «من تأخر مرتبة الحكم الظاهري عن الحكم الواقعي – لأجل تقييد موضوعه بالشك في الحكم الواقعي – يظهر لك وجه تقديم الأدلة على الاصول، لأن موضوع الاصول يرتفع بوجود الدليل، فلا معارضة بينهما، لا لعدم اتحاد الموضوع، بل لارتفاع موضوع الأصل – و هو الشك –  بوجود الدليل» (همان، ج2: 11)؛ از تأخر جايگاه حكم ظاهري از حكم واقعي (به‌دليل اينكه موضوع حكم ظاهري، مقيد به شك در حكم واقعي است)، علت تقدم ادله بر اصول روشن مي‌شود؛ زيرا با وجود دليل، موضوع اصول از بين مي‌رود. بنابراين، بين آن دو معارضه‌اي وجود ندارد؛ نه به‌خاطر عدم اتحاد موضوع؛ بلكه به‌خاطر اينكه موضوع اصل – يعني شك – با وجود دليل از بين مي‌رود.
آخوند خراساني; در مورد اصل برائت مي‌نويسد: «لو شك في وجوب شئ أو حرمته و لم تنهض عليه حجة جاز شرعاً و عقلاً ترك الاول و فعل الثاني و كان مأموناً من عقوبة مخالفته» (آخوند خراساني، 1409ق: 338)؛ اگر در وجوب چيزي و يا حرمت آن، شك و ترديد شود و دليل قاطعي در مورد آن وجود نداشته باشد، از نظر شرعي و عقلي تركِ واجب مشكوك و انجام حرام مشكوك جايز است و مخالفت با اين شك، عقابي ندارد.بنابراين، اصل برائت، تنها در صورت شك و ترديد اجرا مي‌شود و در بررسي صلاحيت كانديداها تا زماني كه ادله، اسناد و گزارش مراجع قانوني وجود دارد، جاي شك و ترديدي باقي نمي‌ماند تا به اصل برائت عمل شود و در صورتی هم که دلیل قاطعی وجود نداشته باشد، نمی‌توان به اصل برائت تمسک کرد؛ زیرا مبنای بررسی

|140|
صلاحیت‌ها، احراز صلاحيت و اطمینان و يقين به وجود شرایط است و اطمینان و یقین با شک، قابل جمع نیست. از این‌رو، اصل برائت تخصصاً خارج است و نوبت به آن نمي‌رسد.
3- تمسك به اصل عملي، مشروط به تحقيق و تفحص و نااميدشدن از دستيابي به دليل است؛ يعني بعد از تحقيق و نااميدشدن از دستيابي به دليل، نوبت به عمل به اصل مي‌رسد و قبل از تحقيق، اين اصل اعتباری ندارد.
شرطِ تحقيق و تفحص برای عمل به اصل عملي در مباحث اصول و كتب اصولي، اين‌گونه بيان شده است: «ان الرجوع إلى الاصول العملية انما يصح بعد الفحص و اليأس من الظفر بالامارة على الحكم الشرعي في مورد الشبهة. و منه يعلم انه مع الامل و وجود المجال للفحص لا وجه لاجراء الاصول و الاكتفاء بها في مقام العمل، بل اللازم ان يفحص حتى ييأس، لان ذلك هو مقتضى وجوب المعرفة و التعلم، فلا معذر عن التكليف الواقعي لو وقع في مخالفته بالعمل بالاصل لا سيما مثل اصل البراءة» (مظفر، 1370، ج2: 237)؛  مراجعه به اصول عمليه، فقط بعد از تحقيق و نااميدشدن از دستيابي به اماره بر حكم شرعي، در موردي كه شك و شبهه وجود داشته باشد، صحيح است و با اميد به دستيابي به دليل و فرصت تحقيق، دليلي برای اجراي اصول و اكتفا به آنها در مقام عمل وجود ندارد؛ بلكه بايد تحقيق و جست‌وجو تا يأس و نااميدي از رسيدن به دليل ادامه يابد؛ زيرا مقتضاي وجوب معرفت و يادگيري، همين تحقيق و جست‌وجو است. پس در صورتي كه در مخالفت با تكليف واقعي به اصل عملي، به‌ويژه اصل برائت عمل شود، هيچ عذري وجود نخواهد داشت.
شهيد صدر در خصوص اصل برائت مي‌نویسد: «ان هذا الاصل مشروط بالفحص و اليأس عن الظفر بدليل فلا يجوز اجراء البراءة لمجرد الشك في التكليف و بدون فحص في مظان وجوده من الادلة» (صدر، 1406ق، ج3: 355)؛ اصل برائت، مشروط به جست‌وجو و تحقيق و نااميدشدن از رسيدن به دليل است. بنابراين، به مجرد شك در تكليف و بدون تفحص در مظان وجود دليل، اجراي اصل برائت جايز نيست.

|141|
بر اساس شرط تحقیق در اصل برائت، در مورد كانديداها بايد تحقيق كرد؛ ولي مدعيان اصالت برائت، اصل اولي را برائت فرض كرده‌اند و در واقع تحقيق در مورد شرايط و صلاحيت كانديداها را لازم نمي‌دانند.
4- اصل برائت در مورد شك در تكليف اجرا مي‌شود؛ نه در مورد شك در مكلفٌ‌به.شهيد صدر; در مورد ملاك اجراي اصل برائت و تفاوت شك در تكليف و شك در مكلفٌ‌به مي‌نويسد: «ان الضابط لجريان اصل البراءة هو الشك في التكليف لا الشك في المكلف‌به و توضيح ذلك: ان المكلف تارة يشك في ثبوت الحكم الشرعي، كما إذا شك في حرمة شرب التتن أو في وجوب صلاة الخسوف و اخرى يعلم بالحكم الشرعي و يشك في امتثاله، كما إذا علم بان صلاة الظهر واجبة و شك في انها هل أتى بها أو لا ؟ فالشك الاول هو مجرى البراءة العقلية و البراءة الشرعية عند المشهور و هو مجرى البراءة الشرعية عندنا و الشك الثاني لا تجري فيه البراءة العقلية و لا الشرعية لان التكليف فيه معلوم و انما الشك في امتثاله و الخروج عن عهدته فيجري هنا اصل يسمى بأصالة الاشتغال و مفاده كون التكليف في العهدة حتى يحصل الجزم بامتثاله و على الفقيه ان يميز بدقة كل حالة من حالات الشك التي يفترضها و هل انها من الشك في التكليف لتجري البراءة أو من الشك في المكلف‌به لتجري اصالة الاشتغال؟» (همان: 356-357)؛ ملاك اجراي اصل برائت، اين است كه شك در تكليف باشد؛ نه شك در مكلفٌ‌به. مكلف گاهي در ثبوت حكم شرعي شك مي‌كند، مانند اينكه در حرمت استعمال دخانيات يا در وجوب نماز خسوف، شك مي‌نمايد و گاهي حكم شرعي را مي‌داند، ولي در امتثال آن شك و ترديد دارد؛ مانند اينكه مي‌داند نماز ظهر واجب است، ولي در اينكه آیا آن را به‌جا آورده است يا نه، شك مي‌كند. شك اول (شك در ثبوت حكم شرعي) به‌نظر مشهور، محل اجراي برائت عقلي و برائت شرعي است و به‌نظر ما محل برائت شرعي است؛ اما شك دوم (علم به حكم و شك در امتثال) نه جاي اجراي برائت عقلي است و نه برائت شرعي؛ زيرا تكليف در اين شك، معلوم است و شك در امتثال و انجام آن و خارج‌شدن از عهده و وظيفة اوست. پس

|142|
اينجا اصلي جاري است كه به اصالت اشتغال موسوم است و مفاد آن، اين است كه تكليف به‌عهدة اوست تا زماني كه جزم و يقين به امتثال آن حاصل شود و بر فقيه و محقق لازم است كه با دقت تمام حالات مختلف شك را از هم تشخيص دهد تا اگر از موارد شك در تكليف است، برائت جاري شود و اگر شك در مكلف‌به است، اصالت اشتغال اجرا گردد.
بنابراین، تكليف شوراي نگهبان بررسي شرايط كانديداها و تأييد صلاحيت افرادي است كه واجد اين شرايط هستند. اصل اين تكليف با توجه به صراحت قوانين، روشن و مورد اتفاق است و شك و ترديدي در اين زمينه وجود ندارد تا به اصل برائت تمسك شود. اگر ترديدي وجود داشته باشد، در مكلفٌ‌به است؛ يعني کدام یک از کاندیداها صلاحیت دارند؟ به تعبیر دیگر، کدام کاندیدا را باید تأیید کند؟ در این صورت، اگر بعد از تحقیق، نسبت به صلاحیت برخی تردید وجود داشت، باید به اصل اشتغال و احتیاط عمل کند و فقط افراد واجد شرايط را تأييد نماید تا يقين به امتثال، حاصل شود و اصل تکلیف، یعنی تأیید واجدین شرایط، انجام شده باشد؛ زيرا تأييد صلاحيت، يك تكليف و وظيفه است كه تنها با احراز وجود شرايط و فقدان موانع، امكان‌پذير است و چون مقتضاي اشتغال يقيني، برائت يقيني است، بدون علم و اطمينان به وجود شرايط، تكليف انجام نشده و اشتغال يقيني باقي است. بنابراین، بر خلاف نظر منتقدین نظارت استصوابی، در مورد بررسي صلاحيت كانديداها در صورت شك، جاي اصالت اشتغال و احتياط است، نه اصالت برائت.
5- بنا بر اصل سی و هفتم قانون اساسي «اصل، برائت است و هيچ كس از نظر قانون، مجرم شناخته نمي‌شود، مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد».بنا بر تصريح اين اصل، اين برائت در مورد مجازات و عدم اثبات جرم است؛ ولي بررسي صلاحيت كانديداها، بررسي قضايي نيست، کاندیداها متهم محسوب نمی‌شوند و رد صلاحيت نيز اثبات جرم نیست تا رد صلاحيت‌شده‌ها مجرم محسوب گردند. بررسي صلاحيت كانديداها، بررسي وجود شرايط و موانعي

|143|
است كه در انتخابات مختلف، متناسب با ماهيت كار کاندیدا در مجالس و مناصب، تعيين گرديده است. رد صلاحيت يك شخص در انتخابات، به‌معناي عدم صلاحيت آن شخص براي تصدي شغل ديگر نيست و ممكن است شخصي كه برای كانديداتوري در يك انتخابات مانند مجلس خبرگان رهبري، صلاحيت نداشته است، براي كانديداتوري در انتخابات رياست جمهوري و يا مجلس شوراي اسلامي صلاحيت داشته باشد. بنابراين، صلاحيت، شايستگي متناسب با نوع انتخابات است و رد صلاحيت، فقط نسبت به همان انتخابات است و ارتباطي با ساير انتخابات و مناصب یا جرم و دادگاه ندارد. به‌تعبير ديگر، «ورود به مجلس، مگر مجازات است كه براي داوطلبان، اصل را بر برائت بگذاريم؟! اين احراز يك منصب است؛ منصبي كه در فرهنگ ديني ما يك امانت است. وقتي مي‌خواهيد امانت را به كسي بسپاريد كه اصل برائت جاري نمي‌كنيد؛ بلكه اول بايد صلاحيت و اهليت او را احراز كنيد. ان الله يأمركم ان تؤدوا الامانات الي اهلها» (اسماعيلي، 1382، ش 3273)؛6- اصل برائت، اصلي منفي و لسانش، لسان نفي است، نه اثبات. نهايت كارآيي اصل برائت اين است كه در صورت شك و بر اساس آن بايد فرض را بر عدم گذاشت، نه اينكه واقعاً چيزي وجود ندارد. بنابراین، نمي‌تواند مثبِت شرايط كانديداها باشد. در بررسي صلاحيت كانديداها، دو نوع شرط و يا به‌تعبير ديگر، وجود شرايط و فقدان موانع وجود دارد. وجود شرايط، نيازمند اثبات است و با اصل برائت، اثبات آن امكان‌پذير نيست و فقدان موانع كه بيشتر به سابقة كانديداها مربوط مي‌شود از مواردي است كه غالباً‌ و نه همیشه در مراكز مربوط به اين كار، ثبت و ضبط مي‌گردد. ازاين‌رو، فقدان موانع نيز با اعلام اين مراكز و یا از راه‌های دیگر قابل اثبات است و نوبت به اصل برائت نمي‌رسد؛ به بيان ديگر: «اصل برائت كه اوصاف، درست نمي‌كند. ما با اصل برائت نمي‌توانيم بدانيم كه يك شخص متقي است و مؤمن است، يا به اسلام التزام دارد. برائت، برائت از يك جرم است، برائت از يك گناه است؛ نه اينكه اثبات كند كه يك شخص، انسان صالحي است. اين از بديهيات

|144|
بحث‌هاي اصولي است كه اصالة البرائه زبانش زبان نفي است، نه اثبات چيزي» (لاريجاني، 1382، ش17797).
7- اگر اصل، برائت بود، ليست كامل كانديداها براي بررسي سوابق آنها به مراجع قانوني ثبت سوء پيشينه ارجاع داده نمي‌شد. بر اساس مادة 48 قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي، «وزارت كشور و شوراي نگهبان، پس از وصول مشخصات داوطلبان، روزانه ليست كامل آنها را تهيه و به‌منظور بررسي سوابق آنها در رابطه با صلاحيت‌هاي مذكور در اين قانون به وزارت اطلاعات، دادستاني كل، سازمان ثبت احوال كشور و ادارة تشخيص هويت و پليس بين‌الملل در مركز ارسال مي‌دارد. مراكز مزبور، موظفند ظرف 5 روز، نتيجة بررسي را با دليل و سند به وزارت كشور و شوراي نگهبان اعلام نمايند».
8- ثبت نام و اعلام وجود شرايط، يك خبر است و خبر، قابل صدق و كذب است. بنابراین، قابل تحقيق و نيازمند اثبات و احراز صدق خبر و وجود شرايط است.
9- ثبت نام و اعلام وجود شرايط، يك ادعا و نيازمند اثبات است، به همين دليل، مدعي بايد آن را اثبات نمايد؛ زيرا «البينة علي المدعي» و به‌تصريح قانون انتخابات، «كانديداها مي‌توانند اسناد و مدارك مثبِت صلاحيت خود را ضميمة اعلام داوطلبي نمايند و يا در مدت زمان رسيدگي به صلاحيت داوطلبان، به شوراي نگهبان تقديم نمايند» (قانون انتخابات رياست جمهوري اسلامي ايران، مصوب 5/4/1364، مادة 59).10- روية معقول و پذيرفته‌شدة جهاني، اين است كه براي هر كاري، شرايطي متناسب با آن در نظر مي‌گيرند و در صورت احراز وجود شرايط؛ يعني احراز صلاحيت، گزينش، انتصاب، انتخاب و استخدام صورت مي‌گيرد. در روابط خصوصی نیز بدون تحقیق و شناخت، کسی به‌عنوان شریک، دوست و یا همسر انتخاب نمی‌شود؛ بلکه هر کسی ملاک و شرایطی را در نظر می‌گیرد و بدون آنها هیچ انتخابی صورت نمی‌گیرد. در انتخابات، براي كانديداها، شرايط و صفات اكتسابي و قابل تغییر مانند سن، سواد، اجتهاد، تقوا، ملیت و…  مقرر شده است. ازاین‌رو، اصل، عدم آنها

|145|
است و نيازمند اثبات می‌باشند.
11- اجرای اصل برائت، مخالف با اصل نظارت است؛ زیرا در صورت برائت، نیازی به نظارت و بررسی نخواهد بود و اصل نظارت و قوانین نظارتی، لغو و بیهوده خواهند بود.
12- اصل برائت، معاني متفاوتي دارد. در اصول فقه و اصول استنباط، اصل برائت به‌معناي عدم تكليف و وظيفه است (صدر، 1406ق، ج1: 356)؛ يعني در موارد شك در تكليف، اين اصل جاري مي‌شود و در موارد علم و يقين و نيز در موارد ظن معتبر، نوبت به اين اصل نمي‌رسد.
در حقوق جزا و در موارد اتهام جرم، اصل برائت به‌معناي عدم اثبات ارتكاب جرم و جنايت است تا زماني كه مدعی، ادعاي خود را اثبات نمايد (قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، اصل سي و هفتم).[i] به‌تعبیر دیگر، متهم به اصل برائت تمسك مي‌كند و وظيفه‌اي براي اثبات بي‌گناهي خود ندارد؛ ولي مدعي؛ يعني كسي كه ادعاي ارتكاب جرم نموده است، بايد ادعاي خود را اثبات نمايد و در غير اين صورت، متهم بر اساس اصل برائت، تبرئه مي‌شود.
در حقوق مدني نيز اصل بر برائت ذمة مدعي‌عليه است و مدعي بايد ادعاي خود را اثبات نمايد (قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور مدني)، مادة 197)[ii].
بنابراين، هيچ يك از معاني اصل برائت، ارتباطي با انتخابات و بررسی صلاحیت‌ها ندارد.
شبهة دوم: نظارت استصوابي و اصل صحت
برخي از منتقدين نظارت استصوابي به اصل ديگري از اصول فقه؛ يعني اصالت صحت استناد كرده‌اند. بنا بر ادعاي ايشان، طبق اين اصل، نظارت استصوابي بي‌دليل است و بايد رفتار كانديداها را حمل بر صحت نمود: «هیچ قرینه و دلیل قضایی و منطقی و عقلانی وجود ندارد که شورای نگهبان بگوید این نظارت، نظارت استصوابی است؛ چون … اصالت صحت را هم داریم [كه] باز، اصلي است فقهي و حقوقي. اصل بر اين است كه شما كه مؤمن هستيد رفتارتان، كردارتان، اقوالتان و گفته‌هاتان حمل بر صحت

.[i] اصل‏، برائت‏ است‏ و هيچ كس‏ از نظر قانون‏ مجرم‏ شناخته‏ نمي‌شود، مگر اينكه‏ جرم‏ او در دادگاه‏ صالح‏ ثابت‏ گردد.
[ii]. اصل، برائت‏ است‏.‏ بنابراين، اگر كسي مدعي حق يا ديني بر ديگري باشد، بايد آن را اثبات كند، در غير اين صورت با سوگندِ خوانده، حكم برائت صادر خواهد شد.

|146|
مي‌شود؛ مگر اينكه خلافش را كسي بتواند ثابت كند» (شعله سعدي، 1378: 170).
نقد و بررسي
قبل از نقد و بررسی اين شبهه، براي آشنايي با اصالة الصحه، تعريف آن ضروري مي‌باشد: «اصالة الصحة في عمل الغير هي الحكم بصحة العمل الصادر عن الغير و ترتيب آثارها عليه عند الشك في صحته و فساده، فللقاعدة موضوع و محمول، موضوعها العمل الصادر عن الغير المشكوك في صحته و فساده و محمولها الحكم بصحته و ترتيب آثارها عليه؛ عبادة كان المشكوك أو معاملة، عقداً كان أو ايقاعاً و هذه نظير قاعدة الفراغ الا ان مجريها عمل الغير و مجرى تلك القاعدة عمل نفس الشاك» (مشكيني، 1413ق، 1371: 53)؛ اصالت صحت در عمل غير (ديگران) عبارت است از حكم به صحت عملي كه از غير صادر شده و مترتب‌شدن آثار صحت بر عمل، در صورتی که شك در صحت و فساد عمل وجود داشته باشد. پس قاعدة اصالت صحت، داراي موضوع و محمولي است؛ موضوع آن، كاري است كه از غير صادر شده و در صحت و فساد آن شك وجود داشته باشد و محمول آن، حكم به صحت عمل و مترتب‌شدن آثار صحت بر عمل است؛ اعم از اينكه عمل مشكوك، عبادت باشد يا معامله، عقد باشد يا ايقاع. اصالت صحت، مانند قاعدة فراغ است، با اين تفاوت كه اصالت صحت در مورد عمل غير جاري مي‌شود، ولي قاعدة فراغ در مورد شخص شك‌كننده جريان دارد.
با توجه به تعریف اصالت صحت و جایگاه آن، شبهة فوق، نقد و بررسی می‌شود:
1- اصالت صحت در موارد شك و ترديد اجرا مي‌شود. شيخ انصاري; در بيان اعتبار و جايگاه اصالت صحت مي‌فرمايد: «اعتبار أصالة الصحة عند الشك في صحة ما صدر عن الغير» (شيخ انصاري، 1419ق، ج3: 351)؛ اصالت صحت در صورت شك در صحت عملي كه ديگري انجام داده است اعتبار دارد. وي در جاي ديگري مي‌فرمايد: «أن هذا الأصل[أصالة الصحة] إنما يثبت صحة الفعل إذا

||
وقع الشك في بعض الامور المعتبرة شرعاً في صحته، بمعنى ترتب الأثر المقصود منه عليه، فصحة كل شئ بحسبه» (همان: 363)؛ اصالت صحت در صورتي كه در بعضي از اموري كه شرعاً در صحت عمل، معتبر هستند، شك وجود داشته باشد، صحت فعل را ثابت مي‌كند؛ يعني آثار مورد نظر بر آن مترتب مي‌شود و صحت هر چيزي به حسب آن است (متناسب با آن است).
بنابراين، اصالت صحت، تنها در موارد شك در صحت، اعتبار دارد؛ حال آنكه در بسياري از رد صلاحيت‌ها، دليل قطعي بر عدم صلاحيت آنان وجود دارد و جايي براي شك باقي نمي‌ماند. در ساير موارد، چون مبنا احراز صلاحيت است، نه اثبات عدم صلاحيت و احراز به‌معناي اطمينان و يقين به وجود شرايط است، با شك، قابل جمع نيست. لذا اصالت صحت نیز همچون اصالت برائت، تخصصاً خارج است و نوبت به آن نمي‌رسد.
2- اصالت صحت، مربوط به بعد از عمل است و به‌تعبير مرحوم آقاضياء عراقي;: «لا تجرى هذا الأصل[أصالة الصحة] إلا بعد احراز صدور العمل المشكوك صحته و فساده بالعنوان الذي تعلق به الأمر أو ترتب عليه الأثر» (عراقي، 1405ق، ج4: 80-81)؛ اصالت صحت، تنها بعد از احراز انجام كاري اجرا مي‌شود كه صحت و فساد آن کار به عنواني كه به آن امر شده است يا اثر بر آن مترتب مي‌شود، مشكوك باشد.
در اصالت صحت، ممكن است شك، بعد از اتمام عمل و يا در هنگام عمل پيدا شود؛ ولي هيچ ارتباطي به قبل از عمل ندارد؛ به عبارت ديگر: «ان هذا الاصل [أصالة الصحة] كما يجرى و يثبت صحة الفعل إذا كان الشك فيه بعد الفراغ منه، كذلك يجري و يثبت صحته إذا كان الشك في اثنائه و ان لم يصدق عليه المضي» (همان: 80)؛ اصالت صحت، همان‌گونه كه در صورت شك بعد از اتمام عمل اجرا مي‌شود و صحت عمل را اثبات مي‌نمايد، در صورتي كه شك، در هنگام انجام كار عارض شود، جاری شده، صحت عمل را اثبات مي‌نمايد؛ اگر چه اتمام كار بر آن صدق نکند.بنابراين، اصالت صحت، بعد از انجام عمل جاري مي‌شود؛ حال آنكه صلاحيت كانديداها نسبت به نمايندگي و ساير وظايف، بايد قبل از شروع

|147|
به‌كار احراز و تأييد شود. لذا اين اصل در اين مورد، جايگاهي نداشته و خروج موضوعي دارد.
3- اصالت صحت، مربوط به يك عمل است و ارتباطي به شرايط و صلاحيت اشخاص ندارد؛ زيرا شرايط كانديداها، صفات و قابليت‌هايي براي انجام اعمالي هستند كه بعد از انتخاب‌شدن، نوبت به بروز و ظهور آنها در آن عمل مي‌رسد و قبل از انتخاب، آن عمل و وظیفه، انجام نشده تا اصل، بر صحت آن باشد، به بيان ديگر: «أنه لا تجري أصالة الصحة عند الشك في اختلال شرط من شروط قابلية العوضين للنقل و الانتقال أو اختلال شرط من شروط أهلية المالك و سلطنته على النقل و الانتقال، بل مورد أصالة الصحة في العقود هو ما إذا كان الشك متمحضاً في اختلال شرط من شروط صحة العقد» (كاظمي خراساني، 1409ق، ج4: 660)؛ اصالت صحت در صورت شك در اختلال شرطي از شروط قابليت نقل و انتقال عوضين يا اختلال شرطي از شروط اهليت مالك و تسلط او بر نقل و انتقال، جاري نمي‌شود؛ بلكه جایگاه اصالت صحت در عقود، عبارت است از اينكه شك، مختص به اختلال شرطي از شروط صحت عقد باشد.
4- نظارت، امری مستمر و هميشگی است و منوط به وجود شک و تردید نیست؛ يعني نظارت، قبل از هرگونه شك و ترديد اعمال مي‌گردد و اساساً هيأت نظارت، قبل از انتخابات و بروز هرگونه شك تشكيل مي‌شود تا نظارت مستمر بر تمام مراحل داشته باشد؛ ولی اصالت صحت در مورد شك اجرا مي‌گردد. بنابراین، با وجود اصول صريح و مسلم ديگر؛ مانند اصولي كه نظارت را مطرح كرده‌اند، قابل جمع نيست و منتفي مي‌شود. اين اصول عبارتند از:
– نظارت بر اجراي صحيح قوانين در محاكم؛ موضوع اصل یکصد و شصت و یکم قانون اساسي؛[i]
– نظارت بر حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين در دستگاه‏هاي اداري؛ موضوع اصل یکصد و هفتاد و چهارم قانون اساسي؛[ii]
– نظارت مالي؛ موضوع اصل پنجاه و پنجم قانون اساسي؛[iii]
– نظارت بر انتخابات؛ موضوع اصل نود و نهم قانون اساسي.[iv]

[i]. «ديوان عالي كشور به‌منظور نظارت بر اجراي صحيح قوانين در محاكم و ايجاد وحدت روية قضايي و انجام مسؤوليت‌هايي كه طبق قانون به آن محول مي‌شود، بر اساس ضوابطي كه رئيس قوة قضائيه تعيين مي‌كند تشكيل مي‌گردد».
[ii]. «بر اساس حق نظارت، قوة قضائيه نسبت به حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين در دستگاه‏هاي اداري، سازماني به‌نام «سازمان بازرسي كل كشور»، زير نظر رئيس قوة قضائيه تشكيل مي‌گردد».
[iii]. «ديوان محاسبات به كلية حسابهاي وزارتخانه‏ها، مؤسسات، شركت‌هاي دولتي و ساير دستگاه‏هايي كه به نحوي از انحا از بودجة كل كشور استفاده مي‌كنند، به‌ترتيبي كه قانون مقرر مي‌دارد رسيدگي يا حسابرسي مي‌نمايد كه هيچ هزينه‏‏اي از اعتبارات مصوب، تجاوز نكرده و هر وجهي در محل خود به مصرف رسيده باشد. ديوان محاسبات، حسابها و اسناد و مدارك مربوطه را برابر قانون، جمع‏آوري و گزارش تفريغ بودجه هر سال را به‌انضمام نظرات خود به مجلس شوراي اسلامي تسليم مي‌نمايد. اين گزارش بايد در دسترس عموم گذاشته شود».
[iv]. «شوراي نگهبان، نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبري، رياست جمهوري، مجلس شوراي اسلامي و مراجعه به آراء عمومي و همه‏پرسي را بر عهده دارد».

|148|
5- اصالت صحت در مورد كساني كه متصدي مناصب عمومي و حكومتي مي‌شوند به دليل تأثير، جايگاهي ندارد و اين به دليل تأثير اين مناصب بر حقوق و منافع عمومي است. به‌عبارت ديگر «ما در مسائل، مهام امور، مثل ولايت، سلطنت، حكومت، نفوس و اعراض مردم، اصالة الصحة به اين صورت نداريم. مگر مي‌شود ما كسي را كه نمي‌دانيم آدم خوبي هست يا نه، بگوييم ان‌شاءالله آدم خوبي است و مي‌تواند بيايد رئيس جمهور مملكت شود! آيا اين عاقلانه است؟ اصلاً اصل اجراي اصالة الصحة را ما در مهام امور قبول نداريم. اين جاي احتياط است؛ نه جاي اجراي اصالة الصحة» (لاريجاني، 1382، ش 17797).
6- اصالت صحت با هدف نظارت سازگار نیست؛ زیرا نظارت، مستلزم بررسی دقیق و صحیح وجود و عدم شرایط است و این نیز بدون تحقیق و تفحص امکان‌پذیر نیست و به همین دلیل، قانون انتخابات، مراجع متعددی برای تحقیق و بررسی تعیین نموده است.
شبهة سوم: نظارت استصوابي و اصل عدم ولايت
اصل ديگري كه منتقدينِ نظارت استصوابي به آن استناد نموده‌اند، اصل عدم ولايت است. به عقيدة آنان، شوراي نگهبان در حد نظارت استصوابي ولايت ندارد و با اين تفسير، اختيارات خود را تا حد نظارت استصوابي توسعه داده است: «اصل عدم ولايت، مانع از اين است كه در شرايط سكوت، دامنة اختيارات ناظر را تا حد «استصواب» توسعه دهيم. به همين دليل است كه در مصاديق موجود از نظارت استصوابي در قانون مدني، تأييد ناظر(مدعي‌العموم يا دادستان) صريحاً ذكر گرديده است و باز به همين اعتبار است كه كسي نظارت دادستان در ولايت قهري (مادة 1184 قانون مدني) را به نظارت استصوابي حمل نكرده است. لذا چنانچه متون قانوني يا قراردادي، حاوي قيود صريح يا قرايني دال بر استصوابي‌بودن نظارت نباشد، بايد به قدر متيقن از نظارت؛ يعني نظارت اطلاعي، بسنده كرد» (علينقي، 1378: 48-49).
نقد و بررسي

|149|
قبل از نقد و بررسی این مطلب، بیاني مختصر از اصل «ولایت» و «عدم ولایت» ضروری است.
اصل «ولایت»، اصلی توحیدی، ثابت و تغییرناپذیر است و از اعتقاد به خالقیت و ربوبیت و نیز مالکیت خداوند نسبت به تمام هستی ناشی می‌شود. خداوند، مالک همه‌چیز است؛ همه از اویند و به‌سوی او باز می‌گردند؛ مبدأ، اوست و مقصد نیز او و سواي او هیچ کس چیزی ندارد تا مالک مستقل آن باشد. ازاین‌رو، اختیار همه در دست اوست؛ ولایت و حکومت از آن اوست و این ولایت، ذاتی و اصیل مي‌باشد؛ زیرا آن را از دیگری نگرفته است؛ چون بی‌نیاز از همه است و همه، نیازمند و بندة اویند. هیچ کس بدون اذن و رضایت او ولایتی ندارد و نمی‌تواند در امور و سرنوشت دیگران دخالت نماید و سرپرستی آنان را به‌عهده بگیرد.
بر اساس اصل «عدم ولایت»، غیر از خداوند متعال، کسی بدون اذن و رضایت او ولایت ندارد و ولایت اصیل و ذاتی بر انسان، اختصاص به خداوند دارد که خالق انسان و مالک حقیقی اوست. با این وجود، خداوند متعال در مرحلة بعد، پیامبران و پس از آنان، ائمّة اطهار: را ولیّ قرار داده و در زمان غیبت امام معصوم، ولیّ فقیه جامع‌الشرائط از این حق برخوردار است. بنابراین، ولایت از آن خداست و منشأ هر ولایتی اوست. ولایتی که از او ناشی نشود، نامشروع، سلطة بدون دلیل و طاغوت است. ازاین‌رو، ولایت و سرپرستی انسانها، باید دارای مبنای شرعی باشد و بدون آن، هیچ انسانی بر انسان دیگر، حق حکومت و ولایت ندارد و نمی‌تواند در امور وی دخالت نماید (مصباح يزدي، 1388: 169-170و 307-312).امام خمینی1 در تبیین اصل ولایت خداوند و عدم ولایت غیر او و بیان استثناهای این اصل می‌فرماید: «بدون تردید، اصل، عدم نفوذ و اعتبار حکم هر انسانی بر دیگری است؛ اعم از اینکه حاکم، نبی، وصی نبی و یا غیر از آن دو باشد. مجرد نبوت و رسالت و وصایت و علم در هر درجه‌ای و سایر فضايل، موجب این نمی‌شود که حکمِ کسی که از این فضايل برخوردار است، نافذ و

|150|
قضاوت او فیصله‌دهندة اختلافات باشد. پس آنچه عقل به آن حکم می‌کند، نفوذ و اعتبار حکم خداوند متعال در مخلوقاتش است؛ زیرا او مالک و خالق آنها است و تمام تصرفات او در آنها، تصرف در ملک و حکومت خودش است. تسلط و حکومت خداوند بر تمام خلایق با استحقاق ذاتی است و حکومت و قضاوت غیر خدا، نیازمند جعل و اذن خداوند است.
او پیامبر را به‌خلافت و حکومت مطلق؛ اعم از قضا و غیر قضا، نصب کرده است. پس پیامبر9 از طرف خداوند و با نصب او حاکم بر بندگان است. خداوند متعال فرمود: «پيامبر نسبت به مؤمنان از خودشان سزاوارتر است»[i] و فرمود: «اي كساني كه ايمان آورده‌ايد! اطاعت كنيد خدا را و اطاعت كنيد پيامبر خدا و اولواالأمر [= اوصياي پيامبر] را و هرگاه در چيزي نزاع داشتيد، آن را به خدا و پيامبر باز گردانيد (و از آنها داوري بطلبيد)»[ii] و فرمود: «به پروردگارت سوگند كه آنها مؤمن نخواهند بود، مگر اينكه در اختلافات خود، تو را به داوري طلبند و سپس از داوري تو، در دل خود احساس ناراحتي نكنند و كاملاً تسليم باشند».[iii]
سپس بعد از نبی9، ائمه: یکی پس از دیگری سلطان و حاکم بر بندگان هستند و حکم آنها نافذ است با نصب خداوند و نصب نبی؛ به‌مقتضای آیه‌ای که ذکر شد و روایات متواتر بین فریقین از پیامبر و اصول مذهب و در این مطالب اشکال و تردیدی وجود ندارد.
تنها اشکال در امر قضاوت و حکومت در زمان غیبت است… پس باید با دلیل معتبر اثبات گردد. ما می‌گوییم علم ضروری داریم به اینکه پیامبر9 که به نبوت خاتم و کامل‌ترین نبوتها و ادیان مبعوث شده، ممکن نیست که این امر مهم را که از مهم‌ترین چیزهایی است که امت، شب و روز به آن نیازمندند، نادیده بگیرد و اگر مانند این امر مهم؛ یعنی امر سیاست و قضاوت را رها سازد، حتماً شریعتش ناقص و مخالف خطبه‌اش در حجةالوداع خواهد بود و اگر تکلیف امتِ زمان غیبت را مشخص ننماید یا امام را مأمور تعیین تکلیف امت در زمان آن نکند، نقص

[i]. احزاب (33): 6.
[ii]. نساء (4): 59.
[iii]. نساء (4): 65.

|151|
آشکاری در عرصة تشریع و تقنین خواهد بود که لازم است از اين نقص، پاك و مبرا شود … و این به‌ضرورت عقل روشن است و برخی روایات نیز بر آن دلالت دارند… پس وقتی عدم اهمال جعل منصب حکومت و قضاوت بین مردم روشن شود، بنابراین، قدر متیقن، فقیه عالم به قضاوت و سیاست دینی و عادل در میان مردم است» (امام خميني، 1376: 18-24).
با توجه به توضیح مختصر اصل اولی در مورد «ولایت» یا «عدم ولایت»، به نقد و بررسی شبهة فوق مي‌پردازيم:
1- اصل عدم ولايت در مواردي است كه دليل بر ولايت وجود نداشته باشد؛ ولي در مورد نظارت شوراي نگهبان، دليل شرعی وجود دارد. ولايت فقيه و مشروعيت نظام اسلامي، انتصاب و انتخاب قانوني اعضاي شوراي نگهبان و عمل بر اساس قوانين حكومت اسلامي، دليل بر ولايت آنهاست. به تعبير ديگر، با توجه به پايه‌هاي نظام (قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، اصل دوّم) و ولايت امر و امامت (همان، اصل پنجم) و زير نظر ولايتِ مطلقة امر و امامتِ امت بودنِ تمام قواي حاكم (همان، اصل پنجاه و هفتم)، مشروعيت و ولايت مقامات و مناصب در اين نظام، منشعب از ولايت امر و امامت است و ولايت فقيه نيز به دلايل متعدد و متقن، مشروعيت الهي دارد.2- نظارت استصوابی شوراي نگهبان، داراي ادلة متقن و قراين قانوني متعددی است؛ چنانکه روية عملی شوراي نگهبان، عدم تعيين مرجع مافوق و نهایی‌بودن شوراي نگهبان، مطلق‌بودن کلمة نظارت، ظهور لفظ نظارت، تعيين شرايط در قانون و لزوم احراز آنها، وجود مشخصات و قرینه‌هاي نظارت استصوابي، تناسب نظارت استصوابي با نقش انتخابات و شوراي نگهبان، استقلال ناظر از مجري (تفكيك نظارت و اجرا)، مرجعيت انحصاري شورای نگهبان در امر نظارت، لزوم ضمانت اجرا برای نظارت شورای نگهبان، فلسفة ضرورت اصل نظارت استصوابي، فلسفة وجودی نظارت، اصل عدم ولایت، تحقق نظارت حقیقی در پرتو نظارت استصوابی و تصريح قوانين به نظارت استصوابي، همگی حاکی از ضروری‌بودن و قانونی‌بودن نظارت استصوابی هستند.

|152|
3- برخلاف این ادعا، بر اساس همین اصل عدم ولايت، نامزدهاي انتخابات در صورتي كه داراي شرايط مقرر در قانون نباشند، ولايت نداشته و حق انجام هيچ كاري را ندارند. ازاین‌رو،  با احراز شرايط، ولايت آنان اثبات مي‌شود و  با عدم احراز شرايط و صلاحيت، اصلِ عدم صلاحيت و در نتيجه، اصلِ عدم ولايت در مورد كانديداها جاري مي‌شود؛ زيرا شرايط تصدي يك منصب و مسؤوليت، مجوز شرعي و قانوني تصدي آن محسوب می‌شود و در غير اين صورت، تصدي آن، نامشروع و غاصبانه است.
4- علاوه بر اينكه كانديداهاي فاقد صلاحيت، ولايت و حق تصدي مسؤوليت ندارند، شوراي نگهبان نيز بر اساس اصل عدم ولايت، تا صلاحيت كانديدايي احراز نشده باشد، نمي‌تواند صلاحيت او را تأييد نمايد. در واقع بر اساس همين اصل عدم ولايت، نبايد صلاحيت كساني كه واجد شرايط و فاقد موانع هستند از طرف شوراي نگهبان رد شود.
5- نوع نظارت متناسب با نوع اعمال، وظايف نهاد ناظر و مسؤولیت‌ها، متفاوت است و در برخي موارد بدون نظارت استصوابي، اعمال نظارت امكان‌پذير نيست. به همین دلیل، در نظارت، قدر متيقن، نسبت به امر مورد نظارت و وظايف نهاد ناظر تعيين مي‌گردد. استصوابی‌بودن نظارت در اصل نود و نهم، با توجه به ادلة اثبات آن، یقینی است و بدون این نظارت، یقیناً سلامت تمام مراحل انتخابات تأمین نمی‌شود.
شبهة چهارم: تعارض نظارت استصوابي با دیدگاه فقهی حضرت امام بعضي ديگر از منتقدين نظارت استصوابي به نظارت در وقف و وصيت استناد كرده و با مقايسة آن دو، به اين نتيجه رسيده‌اند كه نظارت شوراي نگهبان، استصوابي نيست و براي اثبات اين ادعا به كلام حضرت امام1 استناد كرده‌اند: «در جایی که مشخص نشد و مطلق شد، امام می‌گوید: «در باب موقوفات از قبیل دومی است، امّا در باب وصایا از قبیل اوّل است». امام نظرش این‌گونه است. می‌گویند اگر کلمۀ نظارت در باب موقوفات، مطلق

|153|
باشد، ظهور در استصواب دارد؛ امّا اگر در باب وصیت باشد، ظهور در اطلاع دارد؛ نه ظهور در استصواب. … امام نظرش این است که اگر معین شد استصوابی است، استصوابی است و اگر معین شد اطلاعی است، اطلاعی است. اما اگر معین نیست، اگر از قبیل موقوفات است، که احتیاط باید بشود، اینجا استصوابی باید باشد؛ امّا اگر از باب وصیت است، آنجا اطلاعی باشد… . بنده اعتقادم این است که این نظارت در جاهایی که در قانون اساسی آمده و گفته [است كه] شورای نگهبان این کارها را بکند، آنجا هر اندازه گفته انجام بدهد، بدهد. امّا از مواردی که ما اختلاف با آنان داریم در رابطه با صلاحیت کاندیداهاست. ما بحثمان این است که در رابطه با صلاحیت کاندیداها، چه دیدگاه فقهی[اي] باعث شده است كه این بزرگواران بگویند ما باید تصویب بکنیم و ما باید کاندیداها را بپذیریم» (بيات، 1378: 132).
نقد و بررسیبر اساس عبارت تحريرالوسيله، اين نسبت به حضرت امام1 صحیح و كامل نیست؛ زیرا حضرت امام در كتاب وقف با صراحت می‌فرماید در صورتي كه مراد ناظر، احراز نشود، رعايت اطلاع و تصويب هر دو لازم است: «يجوز للواقف أن يجعل ناظراً على المتولي، فان أحرز أن المقصود مجرد اطلاعه على أعماله لاجل الاستيثاق، فهو مستقل في تصرفاته و لايعتبر إذن الناظر في صحتها و نفوذها و انما اللازم عليه اطلاعه و إن كان المقصود إعمال نظره و تصويبه لم يجز له التصرف إلا باذنه و تصويبه و لو لم يحرز مراده فاللازم مراعاة الامرين» (امام خميني،   بي‌تا، ج2: 84)؛ واقف می‌تواند ناظری را بر کار متولی منصوب نماید، پس اگر احراز شود که مقصود واقف، تنها اطلاع ناظر از اعمال متولی وقف است؛ به‌خاطر حصول اطمینان و یقین، پس متولی در تصرفاتش استقلال دارد و اذن ناظر در صحت و نفوذ آن معتبر و شرط نیست و تنها اطلاع ناظر لازم است و اگر مقصود، عمل‌کردن به نظر ناظر و تصویب او باشد، متولی نمی‌تواند بدون اذن و

|154|
تصویب ناظر تصرف نماید و اگر مراد و مقصود واقف محرز نشود، رعايت اطلاع و تصويب، هر دو لازم است.ایشان در كتاب وصيت هم مي‌فرمايد: وظيفة ناظر در وصيت، تابع نصب ناظر(قرارداد) است و در نهایت با احتمال و بدون نظر قطعی و نه در تمام موارد می‌فرماید: شاید اکثر موارد نظارت در وصیت، اطلاعی باشد. بنابراین، نسبت اینکه «اگر در باب وصیت باشد، ظهور در اطلاع دارد، نه ظهور در استصواب» به حضرت امام1، درست نیست؛ زیرا در کتاب وصیت می‌فرماید: «يجوز للموصي أن يجعل ناظراً على الوصي و وظيفته تابعة لجعله فتارة من جهة الاستيثاق على وقوع ما أوصى به يجعل الناظر رقيباً على الوصي بأن يكون أعماله باطلاعه حتى أنه لو رأى منه خلاف ما قرره الموصي لاعترض عليه و أخرى من جهة عدم الاطمئنان بأنظار الوصي والاطمئنان بأنظار الناظر يجعل على الوصي أن يكون أعماله على طبق نظره و لا يعمل إلا ما رآه صلاحاً، فالوصي و إن كان ولياً مستقلاً في التصرف، لكنه غير مستقل في الرأي و النظر، فلا يمضى من أعماله إلا ما وافق نظر الناظر، فلو استبد الوصي بالعمل على نظره من دون مراجعة الناظر و اطلاعه و كان عمله على طبق ما قرره الموصي فالظاهر صحته و نفوذه على الاول بخلافه على الثاني و لعل الغالب المتعارف في جعل الناظر في الوصايا هو النحو الاول» (همان: 105)؛  موصی می‌تواند ناظری را بر کار وصی منصوب نماید و وظیفة ناظر، تابع نصب او است؛ گاهی به‌خاطر حصول اطمینان و یقین به وقوع آنچه وصیت کرده است، ناظری را مراقب وصی قرار می‌دهد تا اعمال وصی با اطلاع ناظر باشد تا اینکه اگر خلاف دستورات موصی از وصی دید، به او اعتراض نماید و گاهی هم به‌خاطر عدم اطمینان به نظر وصی و اطمینان به نظر ناظر، ناظری را بر وصی منصوب می‌نماید تا اعمالش طبق نظر او باشد و هیچ کاری را انجام ندهد، مگر اینکه ناظر آن را صلاح بداند. پس وصی، اگر چه ولایت مستقل در تصرف دارد، ولی در  رأی و نظر، غیر مستقل است. پس هیچ کاری از او مورد تأیید نیست؛ مگر آنچه موافق نظر ناظر باشد. اگر وصی بدون مراجعه به ناظر و

|155|
اطلاع او، مستبدانه به نظر خود عمل نماید و عملش مطابق دستورات موصی باشد، ظاهراً در صورت اول، صحیح و نافذ است؛ بر خلاف صورت دوم. شاید اکثر موارد نصب ناظر در وصایا مانند صورت اول باشد.
شبهة پنجم: نظارت استصوابي و تمسك به اطلاق در غير مقام بيان
بعضي از منتقدين نظارت استصوابي معتقدند كه شوراي نگهبان نمي‌تواند براي اثبات نظارت استصوابي به اطلاق نظارت در اصل نود و نهم استناد نمايد؛ زيرا قانونگذار، تنها در مقام بيان اصل نظارت بوده است، نه نحوه و خصوصيات آن و در صورت شك در اينكه متكلم در مقام بيان است يا نه، اصل اين است كه متكلم در مقام بيان نيست: «تمسك به اطلاق كلمة نظارت براي ادراج همة افراد موضوع (= نظارت) در تحت حكم و استنتاج اينكه هر دو نوع نظارت براي شوراي نگهبان ثابت است، امري مردود مي‌باشد؛ چه [اينكه] تمسك به اطلاق در صورتي صحيح است كه گوينده در مقام بيان بوده و در نظر داشته باشد كه تمام خصوصيات مورد نظر [را] ابراز نمايد. در غير اين صورت تمسّك به اطلاق، نا‌صحيح است و در مورد محل بحث، قانونگذار در اصل 99 در مقام بيان نحوة نظارت و خصوصيات آن نبوده [است]؛ بلكه تنها تثبيت اصل نظارت را مد نظر قرار داده است. به همين جهت نمي‌توان به اطلاق اين واژه، تمسك [كرده] و توسعة حكم براي همة انواع نظارت را ثابت نمود. گفتني است كه در صورت شك در اينكه متكلّم در مقام بيان است يا نه، طبق نظر تحقيق، اصل، بر نبودن در مقام بيان مي‌باشد (فياض، 1375، ج5: 369)» (فخار طوسي، 1378: 123).
نقد و بررسي1- نظارت بر انتخابات در اصل نود و نهم، مطلق است. نه در اين اصل و نه در اصل ديگري از قانون اساسي و نه در هيچ ماده‌اي از مواد قوانين عادي، قيدي دال بر محدوديت و مقیدبودن اطلاق اين اصل، ذكر نشده است؛ در حالي كه

|156|
تقييد، نيازمند دليل است. بنابراين، نظارت در اصل نود و نهم، اختصاصي به نظارت اطلاعي نداشته و شامل نظارت كامل؛ يعني نظارت استصوابي مي‌شود.
2- تفكيك بين اصل نظارت و نحوة نظارت، تفكيكي ناصواب و بدون دليل است. نظارت در موارد مختلفي از اصول قانون اساسي ذكر گرديده، ولي در هیچ‌کدام، نوع نظارت تعیین نشده است. نظارت در اصول مختلف قانون اساسي يكسان نيست؛ بلکه نوع آن بستگي به نهاد ناظر و استقلال يا عدم استقلال آن در نظارت و نيز نهاد و يا ادارات تحت نظارت دارد.
3- در اين اصل، قانونگذار در مقام بيان نظارت بوده است و در هيچ اصل ديگري، نوع آن را مشخص نکرده است و نوع اين نظارت، بعد از برخي ترديدها بر اساس تفسير شوراي نگهبان، استصوابي اعلام شده است.
4- برخلاف مدعای منتقد، در صورت شك در اينكه متكلّم در مقام بيان است يا نه، اصل عقلايي آن است كه متكلم در مقام بيان است. مرحوم مظفر در اين زمينه مي‌نويسد: «لو شك في أن المتكلم في مقام البيان أو الاهمال، فان الاصل العقلائي يقتضي بأن يكون في مقام البيان، فان العقلاء كما يحملون المتكلم على أنه ملتفت غير غافل و جاد غير هازل عند الشك في ذلك، كذلك يحملونه على انه في مقام البيان و التفهيم، لا في مقام الاهمال و الايهام» (مظفر، 1370، ج1: 170)؛ اگر در اينكه متكلم در مقام بيان يا اهمال است، شك شود، مقتضاي اصل عقلايي اين است كه متكلم در مقام بيان است. عقلا همان‌‌گونه كه در هنگام شك، متكلم را ملتفت غير غافل و جدي غير هازل(شوخ) مي‌دانند، همچنين او را در مقام بيان و تفهيم مي‌دانند؛ نه در مقام اهمال و ايهام.5- عبارت «طبق نظر تحقيق، اصل، بر نبودن در مقام بيان مي‌باشد»، نه از نظر مفهومی، صحیح است و نه از نظر انتسابش به نویسنده در کتاب محاضرات و نه «نظر تحقیق» نامیدن آن؛ زیرا بر اساس کتاب محاضرات که تقرير درس آیة‌الله‌العظمی خوئی; است: «فالمعروف و المشهور بين الاصحاب هو استقرار بناء العقلاء على حمل كلام المتكلم على

|157|
كونه في مقام البيان إذا شك في ذلك. و من هنا قالوا ان الاصل في كل كلام صادر عن متكلم هو كونه في مقام البيان، فعدم كونه في هذا المقام يحتاج إلى دليل، و لكن الظاهر انه غير تام مطلقاً و ذلك لان الشك تارة من جهة ان المتكلم كان في مقام أصل التشريع أو كان في مقام بيان تمام مراده؛ كما إذا شك في أن قوله تعالى: «أحل الله البيع» في مقام بيان أصل التشريع، فحسب كما هو الحال في قوله تعالى «أقيموا الصلاة» أو في مقام بيان تمام المراد. ففي مثل ذلك لا مانع من التمسك بالاطلاق لقيام السيرة من العقلاء على ذلك الممضاة شرعاً و أخرى يكون الشك من جهة سعة الارادة و ضیقها؛ يعني انا نعلم بأن لكلامه اطلاقاً من جهة و لكن نشك في اطلاقه من جهة أخرى، كما في قوله تعالى: «كلوا مما امسكن»[i]حيث نعلم باطلاقه من جهة ان حلية أكله لا نحتاج إلى الذبح سواء كان امساكه من محل الذبح أو من موضع آخر كان إلى القبلة أو إلى غيرها و لكن لا نعلم بأنه في مقام البيان من جهة اخرى و هي جهة طهارة محل الامساك و نجاسته. ففي مثل ذلك لا يمكن التمسك بالاطلاق كما عرفت؛ لعدم قيام السيرة على حمل كلامه في مقام البيان من هذه الجهة» (امام خميني، 1375، ج5: 368-369)؛ معروف و مشهور میان اصحاب این است که در صورت شک در اینکه متکلم در مقام بیان است، طبق بنای ثابت عقلا، کلام متکلم، حمل بر مقام بیان می‌شود و به همین دلیل می‌گویند اصل در هر کلامی که از متکلم صادر می‌شود، این است که متکلم در مقام بیان است. بنابراین، در مقام بیان‌نبودن، نیازمند دلیل است. ولی ظاهراً این کلام به‌طور مطلق تام و کامل نیست؛ زیرا گاهی شک از این جهت است که متکلم در مقام اصل تشریع است یا در مقام بیانِ تمام مرادش است؛ مانند زمانی که شک شود آیة «أحل الله البيع» تنها در مقام بیان اصل تشریع است؛ همانند آیة «أقيموا الصلاة» یا در مقام بیان تمام مراد است. پس در این‌گونه موارد، مانعی از تمسک به اطلاق وجود ندارد؛ به‌خاطر اینکه سیرة عقلا که شرعاً امضا شده است، در این مورد وجود دارد. اما گاهی شک در سعت و ضیق اراده است؛ یعنی می‌دانیم كه کلام متکلم از یک

.[i] مائده(5): 4.

|158|
جهت مطلق است؛ ولی شک در این است که آیا از جهت دیگری مطلق است یا نه؟ همانند آیة «كلوا مما امسكن»، زمانی که علم داریم به اطلاقش از جهت اینکه حلیت خوردن آن نیازی به ذبح ندارد؛ اعم از اینکه گرفتنش از محل ذبح بوده باشد یا از موضع دیگر، رو به قبله بوده باشد یا رو به قبله نبوده نباشد؛ ولی نمی‌دانیم که آیا از جهت دیگر؛ یعنی از جهت طهارت محل امساك و نجاست محل آن، در مقام بیان است یا نه؟ پس در این موارد، تمسک به اطلاق ممکن نیست؛ به‌خاطر اینکه سیره‌اي در مورد حمل کلام در مقام بیان از این جهت، وجود ندارد. بنابراین، در مورد این ادعا و نسبت می‌توان گفت:
اولاً: طبق كتاب مورد استناد منتقد؛ يعني كتاب محاضرات، نظر معروف و مشهور در صورت شک، حمل کلام متکلم  بر مقام بیان است.
ثانیاً: بنا بر تفصیل همان كتاب، در صورت شک در اصل تشریع و تمام مراد متکلم، مانعی از تمسک به اطلاق وجود ندارد. بنابراین، در مورد نظارت (موضوع اصل نود و نهم)، اگر شک در اصل نظارت یا تمام مراد؛ یعنی تمام انواع نظارت باشد، به اطلاق تمسک می‌شود.
ثالثاً: نویسندة محترم كتاب محاضرات، نظر مشهور؛ یعنی تمسک به اطلاق را می‌پذیرد و تنها در یک مورد؛ یعنی در صورتی که اطلاق در یک مورد معلوم است و در اطلاق دیگر شک باشد، تمسک به اطلاق را نمی‌پذیرد. بنابراین، حتی اگر نظر مشهور را نادیده بگیریم، بر اساس نظر خود نویسنده نیز در اصل نود و نهم به اطلاق تمسک می‌شود؛ زیرا بيش از یک اطلاق، وجود ندارد.
رابعاً: منظور از «نظر تحقیق» مشخص نیست؛ زیرا اگر مقصود، نظر تحقیقی منتقد است، باید مستدلاً آن را بیان نماید و اگر مقصود، نظر مشهور باشد، نظر مشهور خلاف این است؛ زیرا مشهور در صورت شک در اینکه متکلم در مقام بیان است، کلام متکلم را حمل بر مقام بیان می‌کند.
نتیجه‌گیرینتايج حاصل از نقد و بررسي سؤالات و شبهات

|159|
در اين پژوهش را مي‌توان در موارد ذيل خلاصه كرد:
1- استناد به اصل برائت در نفي نظارت استصوابي صحيح نيست؛ زيرا اصل برائت، معاني متفاوتی دارد؛ چنانكه در اصول فقه و اصول استنباط، اصل برائت به‌معناي عدم تكليف و وظيفه است و در صورت شك در تكليف، اين اصل، جاري مي‌شود. در حقوق جزا و در موارد اتهام جرم، اصل برائت به‌معناي عدم اثبات ارتكاب جرم و جنايت است تا زماني كه مدعی، ادعاي خود را اثبات نمايد. در حقوق مدني نيز اصل بر برائت ذمة مدعي‌عليه است و مدعي بايد ادعاي خود را اثبات نمايد. بنابراين، هيچ يك از معاني اصل برائت، ارتباطي با انتخابات و بررسی صلاحیت‌ها ندارد و هيچ يك، منافات و تعارضي با نظارت استصوابي شوراي نگهبان ندارد. ازاين‌رو، اصل برائت تخصصاً خارج است.
2- استناد به اصالت صحت در نفي نظارت استصوابي نيز صحيح نيست؛ زيرا اصالت صحت، تنها در صورت شك در صحت اعتبار دارد و مربوط به يك عمل است؛ حال آنكه مبنای بررسی صلاحیت‌ها، احراز صلاحيت و اطمینان و يقين به وجود شرایط است و اطمینان و یقین با شک، قابل جمع نیست. بنابراين، اصالت صحت، ارتباطي با شرايط و صلاحيت اشخاص ندارد و اين اصل نیز همچون اصالت برائت تخصصاً خارج است.
3- اصل عدم ولايت نيز مانع نظارت استصوابي شوراي نگهبان نيست؛ زيرا اصل عدم ولايت در مواردي است كه دليل بر ولايت وجود نداشته باشد؛ در حالي كه نظارت شوراي نگهبان داراي ادلة متعددي است؛ از جمله: ولايت فقيه و مشروعيت نظام اسلامي، انتصاب و انتخاب قانوني اعضاي شوراي نگهبان و عمل بر اساس قوانين حكومت اسلامي. 4- استناد به نظارت در وقف و وصيت نيز نظارت استصوابي و بررسي صلاحيت‌ها را نفي نمي‌كند؛ زيرا قیاس وقف با وصیت مع‌الفارق و باطل است و آنها دو موضوع مستقل هستند و شرایط یکسانی ندارند. علاوه بر اين، نسبت مذكور به حضرت امام1 صحیح و كامل نیست؛ زیرا حضرت امام در كتاب وقف با صراحت می‌فرماید در

|160|
صورتي كه مراد ناظر احراز نشود، رعايت اطلاع و تصويب، هر دو لازم است و در كتاب وصيت مي‌فرمايد: وظيفة ناظر در وصيت، تابع نصب ناظر است و در نهایت با ترديد، آن هم نه در تمام موارد می‌فرماید شاید اکثر موارد نظارت در وصیت، اطلاعی باشد.
5- نظارت بر انتخابات در اصل نود و نهم، مطلق است. نه در اين اصل و نه در اصل ديگري از قانون اساسي و نه در هيچ ماده‌اي از مواد قوانين عادي، قيدي دال بر محدوديت و مقیدبودن اطلاق اين اصل، ذكر نشده است. بنابراين، نظارت در اين اصل، اختصاصي به نظارت اطلاعي نداشته و شامل نظارت كامل؛ يعني نظارت استصوابي مي‌شود. علاوه بر اين، برخلاف مدعای منتقد، در صورت شك در اينكه متكلّم در مقام بيان است يا نه، اصل عقلايي آن است كه متكلم در مقام بيان است.

|161|
منابع و مآخذ
1.     آخوند خراساني، كفاية الأصول، قم، موسسة آل البيت لاحياء التراث، 1409ق.
2.     اسماعيلي، محسن، «نظارت قانوني»، روزنامه همشهری، دي ۱۳۸۲، شمارة ۳۲۷۳.
3.  امام خميني، سيدروح‌الله، الاجتهاد و التقليد، مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره)، 1376.
4.     —————-، تحرير الوسيلة، قم، دارالكتب العلميه، بي‌تا، ج2.
5.  بيات، اسدالله، «بررسي مباني فقهي نظارت استصوابي»، نظارت استصوابي، تهران، نشر افكار، 1378.
6.  شعله‌سعدي، قاسم، «نظارت استصوابي و مقولة تفكيك قوا»، نظارت استصوابي، تهران، نشر افكار، 1378.
7.     شيخ انصاري، فرائدالأصول، قم، مجمع الفكر الاسلامي، 1419ق، ج1.
8.  صدر، سيدمحمدباقر، دروس في علم الأصول، بيروت، دارالكتب اللبناني مكتبة المدرسة، چ2، 1406ق، ج1.
9.  عراقي، ضياء‌الدين(آقاضياء عراقي)، نهاية الافكار في مباحث الالفاظ، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، 1405ق، ج4.
10.  علينقي، اميرحسين، نظارت بر انتخابات و تشخيص صلاحيت داوطلبان، (بحثي حقوقي پيرامون نظارت استصوابي و قانون انتخابات)، تهران، نشر ني، 1378.
11.  فخّار طوسي، جواد، «انتخاب نمايندگان مجلس شورا و نظارت استصوابي شوراي نگهبان»، نظارت استصوابي، تهران، نشر افكار، 1378.
12.  فیّاض، محمداسحاق، محاضرات في أُصول الفقه (تقريراً لبحث آیة‌الله‌العظمی السید ابوالقاسم الموسوی الخوئی)، قم، مؤسسة أنصاریان للطباعة و النشر،چ4، 1375، ج5.
13.     قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور مدني).
14.     قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.
15.     قانون انتخابات رياست جمهوري اسلامي ايران، مصوب 5/4/1364.
16.     قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي.
17.  كاظمي خراساني، محمدعلي، فوائد الأصول، قم، مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجامعة المدرسين، 1409ق، ج4.
18.     كميتة دفاع از انتخابات آزاد، سالم و عادلانه، www.rouzaneh.dowdani.net.
19.  لاريجاني، صادق، «شوراي نگهبان از منظر فلسفة سياسي؛ برائت يا احراز صلاحيت نامزدها؟»، روزنامه كيهان، 7 آبان1382، ش17797.
20.  مرتضایی، سیداحمد، «پیشینه و ادلة نظارت استصوابي شورای نگهبان»، ماهنامة معرفت، بهمن 1387، شمارة 134.
21.     مشكيني، ميرزا علي، اصطلاحات الأصول، قم، دفتر نشر الهادي، چ5، 1413ق – 1371ش.
22.  مصباح یزدی، محمدتقی، نظریة سیاسی اسلام، قم، انتشارات مؤسسة آموزشي و پژوهشي امام خميني(ره)، چ3،  1388، ج2.
23.  مظفر، محمدرضا، أصول الفقه، قم، انتشارات دفتر تبليغات اسلامي حوزة علميه قم، چ4، 1370، ج2.

مرکز تحقیقات علمی دبیرخانه خبرگان مجلس